我国电子商务平台经营者的公法审查义务及其界限

伏创宇

摘要：

我国现行法律赋予电子商务平台经营者的公法审查义务,在一定程度上分担了行政机关对交易秩序与交易安全的保障功能,属于私法主体的第三方义务。从立法沿革上来看,我国电子商务平台经营者的公法审查义务经历了从网络信息内容的审查义务到网络交易行为的审查义务的转变,并拓展至包括安全保障义务在内的消费者权益保障义务。电子商务平台经营者的公法审查义务应当如何适用以及须履行到何种程度,法律规范上仍有进一步明确的空间,其具体化应当保持合理的界限,遵循法律保留原则、比例原则与类型化的监管原则。

关键词：

电子商务平台经营者;公法义务;治理;界限;

Chinese E-Commerce Platform Operators’ Public Law Obligation to Review and Its Boundaries

Fu Chuangyu

Abstract：

China's law requires E-commerce platform operators to assume the public law obligation to review, which shares administrative agencies' function to guarantee transaction order and security to some extent. Such obligation is a third-party obligation of private law subjects. From the perspective of legislative evolution, the Chinese e-commerce platform operators' public law obligation to review has experienced the transition from the review obligation of e-commerce information to the review obligation of online transaction behaviors, and has extended to the obligation of consumer rights protection including security obligations. It is still necessary to further clarify how and to what extent should e-commerce platform operators perform the public law obligation of review. What's more, the specification of this obligation should be maintained in reasonable boundaries, which shall comply with the legal reservation principle, the proportion principle and the typed regulation principle.

Keyword：

E-commerce platform operator;public law obligation;governance;boundary;

在《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)的立法过程中,电子商务平台经营者的义务与责任始终是学界与社会关注的热点问题之一,其中从私法的角度探讨电子商务平台经营者责任的文献较多。1与之相反,电子商务平台经营者的公法义务及其法律意涵却未引起足够的重视。2依据《电子商务法》《网络安全法》《食品安全法》《网络交易管理办法》等法律、法规,电子商务平台经营者须承担披露交易规则、健全信用评价制度、公平交易以及对平台内经营者的信息与行为进行审查并采取必要措施的义务。这些义务可以大致划分为私法义务与公法义务。就公法义务而言,除了报送平台内经营者的有关信息、公示交易规则等义务以外,一些义务要求电子商务平台经营者对平台内经营者的身份资质、发布的信息、交易行为以及消费者权益是否受到侵害等事项进行真实性与违法性的判断,笔者将之概括为公法审查义务。1在现有法律框架内,电子商务平台经营者的公法审查义务的内涵及其界限如何,尚须从理论与规范层面上得到进一步澄清。

一、电子商务平台经营者的公法审查义务的演进

(一) 对网络信息内容的审查义务的构建

最早课以互联网平台公法义务的是国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》,其涵盖了所有互联网信息服务提供者的义务。由于其局限于对互联网提供信息服务的活动进行调整,因而其义务主要是不得“制作、复制、发布、传播”有关“扰乱社会秩序”、“危害国家安全”等含有法律、行政法规禁止的内容的信息。依据该法第16条,互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于上述内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告,违反上述义务将依法被行政机关“责令改正”,情节严重的还须承担“吊销经营许可证”、“关闭网站”等行政责任。

可见,该办法侧重互联网信息服务提供者对信息内容是否违法的审查,并通过“明显”标准设定了较为宽松的合理注意义务。电子商务平台经营者除了“提供网络经营场所”、“交易撮合”等服务外,首当其冲的是提供信息发布服务,因而其当然受到《互联网信息服务管理办法》的调整。2012年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条进一步明确“网络服务提供者”在“发现法律、法规禁止发布或者传输的信息”的情形下应当履行处置、记录与报告的义务,并通过《网络安全法》第47条予以重申。尤为注意的是, “明显”的注意标准被抛弃,由于《网络安全法》具有法律位阶,比《互联网信息服务管理办法》的效力高,应当认为对网络信息内容是否违法的审查注意义务有所提升。此种公法义务旨在规范互联网信息服务活动,同样适用于电子商务平台经营者。

(二) 网络交易行为的审查义务的拓展

随着网络技术运用的多元化,立法调整的对象不再局限于网络信息内容,呈现出对网络交易行为调整的专门化趋势。就公法审查义务而言,法律规范更加强调第三方交易平台经营者对平台内经营者的经营行为是否违法进行审查。

2010年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》属于部委规章,2其立法目的在于规范网络商品交易及有关服务,属于《电子商务法》制定的重要基础。该法设专节规定网络交易平台经营者的义务,后者不仅在“发现有违反工商行政管理法律、法规、规章”的经营行为时具有向工商行政机关报告并“及时采取措施制止”的义务,还应当“建立检查监控制度”。32016年制定的《网络食品安全违法行为查处办法》第10条同样要求“网络食品交易第三方平台”建立“食品安全自查、食品安全违法行为制止”制度。

2015年《食品安全法》的修改在第62条中增加了“网络食品交易第三方平台”的义务,既包括“对入网食品经营者进行实名登记”、“审查其许可证”,还要求“发现入网食品经营者有违反本法规定行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门;发现严重违法行为的,应当立即停止提供网络交易平台服务”。《广告法》第45条则赋予“互联网信息服务提供者”对其“明知或者应知”利用其平台发送、发布的违法广告进行制止的义务。

随着对网络交易行为进行立法调整的专门化,网络交易平台经营者的公法审查义务日趋严格。其一,审查范围扩大。其不仅应当对平台内经营者发布的信息内容是否违法进行审查,还拓宽至对交易行为是否违法进行审查。其二,审查方式强化。其不仅应当在“发现”与“明知或者应知”平台内经营者有违法行为时向有关主管部门报告并采取必要措施,还应当在特定网络交易领域建立主动审查制度。

(三) 对消费者权益给予必要保障的义务

新颁布的《电子商务法》在信息内容违法审查与交易行为违法审查的基础之上,增加了电子商务平台经营者对消费者的人身、财产安全予以保障和对其他侵害消费者权益的行为采取必要措施的义务。电子商务平台经营者违反本法第38条规定,对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务的,将被行政机关“责令限期改正”并处以罚款,情节严重的还会被责令停业整顿。该规定要求电子商务平台经营者除了对交易行为是否违法进行审查外,还须判断平台内经营者的经营行为是否存在侵害消费者合法权益的风险,因而亦可涵盖在公法审查的义务范围之内。该种公法义务并未体现在之前有关网络交易平台经营者的相关法律规范中,属立法机关首次创设。

由上可见,我国网络交易平台经营者的公法审查义务呈现出逐渐加重的态势。其一,义务范围进一步扩大。审查对象的范围从网络信息内容是否违法扩大到网络经营行为是否违法,并上升为对侵害消费者合法权益的风险的判断。其二,履行义务要求提高。法定的注意标准经历了从“明显”到“发现”与“知道或应当知道”的转变,并在实践中体现出通过要求建立主动审查制度强化注意义务的倾向。电子商务平台经营者的公法审查义务的内涵、基础及其界限如何,有必要从学理与规范层面进一步厘清,从而在保障交易秩序、消费者的权益与限制平台经营者的权益之间进行适当平衡。

二、电子商务平台经营者的公法审查义务的内涵

电子商务平台经营者旨在通过互联网为交易双方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,具有网络信息服务提供者、网络交易第三方平台与网络技术服务提供者等多重身份,因而在受《电子商务法》调整的同时,还不能脱离《网络安全法》《互联网信息管理办法》《广告法》《食品安全法》等法律规范的约束,其公法义务的法律内涵呈现出多元性,进而对电子商务平台经营者提出了不同的要求。

(一) 公法审查义务的类型

根据电子商务平台经营者的公法审查义务的内涵差异,可以将其大致分为信息审查义务、行为审查义务与安全保障义务三种类型。4

1.信息审查义务。

信息审查义务仅要求电子商务平台经营者对平台内经营者的身份资质信息与发布的信息进行审查,其义务的法律内涵较为确定。此类行为义务包括: (1)资格资质审核义务。电子商务平台经营者应当依法对平台内的经营者的身份与行政许可信息进行核验登记,并定期核验更新(《电子商务法》第27条)。此种审查蕴含了真实性审查,是否涵盖违法性审查尚有争议。(2)对平台内经营者发布信息的审查义务。电子商务平台经营者作为网络服务提供者,在发现发布的信息存在违反法律、法规的情形时应当进行必要处置,此种审查仅指违法性审查。

2.行为审查义务。

(1)对电子商务经营者违法行为的审查义务。如果电子商务经营者具有违反《电子商务法》第12、13条的相关情形,应当履行采取必要措施的处置义务。处置以审查为前提,需要判断平台内经营者是否应依法取得行政许可,是否存在法律、行政法规禁止交易的情形,以及交易是否符合保障人身、财产安全的要求和环境保护的要求。(2)对知识产权侵权进行审查的义务。电子商务平台经营者应当依据《电子商务法》第42、45条的规定,对平台内经营者实施侵犯知识产权行为依法采取必要措施。行政审查义务蕴含着对平台内经营者的经营行为是否违法的判断。

3.安全保障义务。

前述的信息审查义务与行为审查义务都蕴含了对消费者权益进行保障的意旨,然而《电子商务法》第38条及第83条再次从资格资质审核、人身与财产安全保障等角度重申了电子商务平台经营者的公法审查义务,并明显加重了相应的行政处罚责任,可以管窥其背后存在的特定法律意涵。固然该法第38条主要在于强调电子商务平台经营者的民事责任,并以消费者的损害为前提要件, “安全保障义务”的赋予实质上意味着电子商务平台经营者不仅要对交易是否违法进行审查,还须对消费者的权益是否存在被侵害的危险进行判断并采取必要的措施,这种权益侵害危险的判断亦可归入公法审查的范围。5

(二) 公法审查义务的注意标准

现行法律规定了电子商务平台经营者对平台内经营者的信息审查、行为审查以及是否尽到安全保障的具体义务,但这些审查义务须履行到何种程度,仍然有待明确并值得进一步探讨。

1.信息审查义务的注意标准。

信息审查义务的注意标准具有双重性,其一是对平台内经营者发布信息的审查以“发现”为前提,典型的司法观点将其解释为“合理的监控义务”,主要是考虑到“网络信息量巨大、网络信息服务提供者的监控技术可能性、法律判断能力和经济承受能力等,故网络信息服务提供者的监控义务应控制在合理的限度内”。6其二是平台应当对平台内经营者的身份与资质信息进行核验,从现有法律规范来看,此种审查义务的注意标准并不清晰,也易引发较大争议。

电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,此种真实性审查具有三种含义:其一,平台仅须进行线上的形式审查,将经营者提供的信息与行政机关掌握的数据进行比对,确保两者的一致性。其二,平台不仅要进行线上的形式审查,还须审查线下经营的主体与线上经过审查的主体的信息是否相同。其三,平台不仅要确保线上线下的一致性,还要对经营者进入平台后在经营过程中的信息是否变更进行核验,进行持续性审查。7对此,《电子商务法》中的“真实”属于何种真实、“定期核验更新”的定期如何界定,仍有待澄清。该法第80条第1项也仅是概括地规定“不履行本法第二十七条规定的核验、登记义务的”须承担行政法律责任。毫无疑问,线上线下一致性的审查与持续性审查的义务的要求远比线上的形式审查要高,要求电子商务平台经营者建立主动的审查与监控制度,并为此投入数倍的成本支出。

2.行为审查义务的注意标准。

《电子商务法》针对电子商务平台经营者的行为审查义务规定了两种不同的注意标准: (1)针对平台内的商品或服务是否存在无证经营或者违反保障人身、财产安全的要求和环境保护的要求,以及不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务的规定,第29条采用了“发现”标准。但何谓“发现”,法律规范对此未予阐释。发现既可以是主动监控,也可以是来自监管部门的告知或者相关主体的举报,对行为的审查达到何种标准,从而对违法性的判断达到一定程度,进而启动必要的处置措施,实乃行政及司法实践必须面对的难题。(2)对平台内经营者侵犯知识产权的行为采取必要措施的义务,第38条第1款与第45条则采用了“知道或者应当知道”的注意标准。

无论是“发现”还是“知道或者应当知道”的注意标准,都未排除平台主动监控平台内经营者相关行为的要求。如《网络食品安全违法行为查处办法》作为规章对《食品安全法》中的“网络食品交易第三方平台”审查义务进行了强化,要求其建立“入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度”,并“应当设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员,对平台上的食品经营行为及信息进行检查”,否则应当承担行政法律责任。由于此种主动审查的制度、机构与人员的设置缺乏具体的标准,导致义务缺乏足够的明确性与可预测性,甚至可能因违反此种义务被课以民事责任,形成“公法遁入私法”的扩张。8特别是《电子商务法》第38条对部分违反行为审查义务的情形课以民事责任,意味着在立法层面上产生公法审查义务与私法审查义务的竞合,这需要我们在法律实施过程中更加谨慎地阐释“发现”与“知道或者应当知道”的注意标准。

3.安全保障义务的注意标准。

依据《电子商务法》第38条第2款,对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者应当对平台内经营者的资格资质尽到审核义务,并对消费者尽到安全保障义务。此处安全保障义务的内涵存在不明确之处。“安全保障义务”最早出现在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条,后在《侵权责任法》第37条以及《消费者权益保护法》第18条中相继得到立法承认,乃针对“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所”的“经营者”与“管理人或者组织者”设定。《电子商务法》首开先河对电子商务平台经营者课以了对消费者的安全保障义务,违反该义务将引发相应的民事责任与行政法律责任。行政法律责任是在《电子商务法(草案)四次审议稿》的基础上增加的,其理由为何,立法机关未有任何说明。9

在民事侵权领域,安全保障义务的形式大致包括警示、告知、照顾、安保措施等,其具体内容则要结合个案的具体情况予以确定。10如果说《侵权责任法》确立的安全保障义务是针对物理空间与群众性活动的管理者,《电子商务法》规定的安全保障义务则指向网络交易空间的提供者。在注意义务上,两者应当存在一定的差异:其一,电子商务平台向数量众多的用户开放,交易活动中蕴含的侵权危险相较于特定的物理空间或活动更大。其二,电子商务平台经营者不仅提供信息发布服务,还通过交易撮合深度地介入交易过程。其三,电子商务平台经营者在控制手段上拥有比物理空间或活动的管理者更强的危险防范能力。11这将导致电子商务平台经营者承担比物理空间管理者更高的注意义务。但同时,由于网络交易的虚拟性,线上线下不一致的风险无法完全避免,且交易信息具有海量性,课以电子商务平台经营者过高的注意义务将抑制电子商务的发展,电子商务平台经营者的注意义务不应扩张至全方位的主动防范。

三、电子商务平台经营者的公法审查义务的基础

从立法沿革可见,电子商务平台经营者承担了越来越多的公法审查义务,其不仅要对平台内经营者发布的信息是否违法进行审查,还须介入到平台内经营者与消费者之间的交易行为,除了对平台内经营者的身份与资质信息进行审查,还对交易行为是否违法保持一定程度的注意义务,甚至对关系消费者生命健康的商品或者服务履行安全保障义务。由此不仅须对电子商务平台经营者的公法审查义务予以澄清,还应追溯其背后的规范基础,方能对其具体适用产生更为清晰的认识。

(一) 电子商务平台经营者的公法审查义务的属性

电子商务平台经营者的公法审查义务既不同于私法审查义务,又不属于公权力运用的体现。现行法律规范课以电子商务平台经营者的公法审查义务可分为以下两种类型: (1)单纯的公法审查义务。如根据《网络安全法》第47条规定,电子商务平台经营者发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,违反此义务只须承担行政法律责任。(2)审查义务存在竞合。如电子商务平台经营者违反该法第38条规定,对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,电子商务平台经营者不仅须依法与该平台内经营者承担连带责任,还要承担行政法律责任,如被有关主管部门责令限期改正、受到行政处罚。

这些公法审查义务在一定程度上代替行政机关承担了对交易安全与消费者权益进行保障的责任。(1)违法性的判断。平台内经营者是否存在违法行为,不仅涉及到案件事实的调查,还不可避免地要进行法律适用。这本属于执法权的范畴,由行政机关或司法机关来进行审查。但法律规定电子商务平台经营者依法须对平台内的交易行为是否属于法律与行政法规禁止的范围、是否违反保障人身与财产安全的要求、是否存在其他侵害消费者合法权益的情形以及是否存在侵犯知识产权的情形进行考察。(2)采取必要措施的义务。在对平台内经营者的交易行为的违法性或者侵害消费者生命健康的危险可能性的判断达到一定程度时,电子商务平台经营者应当“采取必要的处置措施” (第29条)、“采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施” (第45条)、“尽到安全保障义务” (第38条)等。

上述义务的履行不属于国家公权力的运用,应当属于私法主体的第三方义务。其理由如下:

(1) 违法性判断的要求较低。

由于电子商务平台经营者属于私法主体,缺乏法定的调查权,在法律适用方面也不具有足够的专业性。特别是法律规范中涉及违法性判断的表达中充满了不确定法律概念,如“符合人身、财产安全的要求”、“侵害消费者合法权益”、“侵犯知识产权”等,其解释与适用要求具有充足的专业知识与实务经验。电子商务平台经营者在案件事实调查与法律适用方面相较于行政机关具有先天不足,故而其违法性判断只须达到一定程度即可。

(2) 采取的必要措施限于私法手段。

现有的法律规范规定的必要措施大多限于删除、断开链接与终止交易等,甚至笼统地规定“必要的处置措施”,并非如公法手段一样受到较为严格的法律保留约束。而且,平台的处理行为虽然源于法律赋予的强制义务,但在实施时则基于平台内部规则与平台内经营者的协议,由此产生的纠纷通过民事救济予以解决。

(3) 采取必要措施不受公法程序的约束。

公权力的运用须遵循调查、立案、告知、听取陈述与申辩、甚至听证等程序,但电子商务平台经营者在采取必要措施之前无须受到特定程序的约束。

(4) 公法审查义务的履行成本无任何补偿。

毫无疑问,电子商务平台经营者为履行公法审查义务须投入技术研发成本、购买相应的设备并设立专门的审查机构与人员,但现有的法律对此未规定相应的经济补偿。

公法审查义务也不同于电子商务平台经营者基于合同拥有的私法权利: (1)公法审查义务源于法律的强制性,对此违反即应承担行政法律责任,违反后者仅须承担私法责任; (2)公法审查义务无须借助合同约定,而私法权利的行使有赖于合同的规定,其范围的确定取决于意思自治; (3)公法审查义务的意旨在于维护网络交易秩序与消费者的权益,具有公共利益保障的属性,抑或兼具对个人权益的保护,而私法权利的约定更多是电子商务平台经营者出于自身市场生存与发展的考量,与公法审查义务未必呈现出对应性,如淘宝针对“出售假冒商品”的行为不仅依据他人举报实施人工排查,还建立了“假货模型”系统对平台内经营者的违法行为进行主动监控。12但由于私法主体自我规制的动力不足,且成本效益往往不成比例,导致电子商务平台经营者自我规制的效果不佳。13

因而,电子商务平台经营者是基于法律的强制规定承担一定的公法审查义务,其应当界定为私法主体的“第三方义务”。14其背后蕴含着行政制裁的威慑,通过对电子商务平台经营者课以负担的方式融合公与私组织的特长与优势,进而一定程度上分担了行政机关的监管职能。

(二) 公法审查义务作为第三方义务的基础

通过立法意图与宗旨的梳理,可管窥电子商务平台经营者的公法审查义务的基础。针对《电子商务法》赋予电子商务平台经营者相应的公法审查义务,立法机关在答记者问时表明这属于“均衡保障”与“社会共治”的体现。一则“在电子商务有关三方主体中,最弱势的是消费者,其次是电商经营者,最强势的是平台经营者”,加强平台责任有利于更好地保护电子商务消费者的合法权益。二则是“运用互联网的思维”, “鼓励支持电子商务各方共同参与电子商务市场治理”。15针对《网络食品安全违法行为查处办法》加强平台义务,国家食品药品监督管理总局则提出了以下理由:其一,政府监管的成本非常高,且效果未必好;其二,第三方平台的审查义务属于社会共治的体现,其“应当承担相应的社会责任”。由此可以作大致归纳,电子商务平台经营者承担公法审查义务的基础包括:消费者权益保护的需要、电子商务治理模式的转变以及治理成本效益的最大化要求。

其一,消费者权益保护的需要。我国《电子商务法》遵循了“保障权益、规范行为、维护秩序、促进发展的立法宗旨”,16聚焦于规范电子商务经营者特别是平台经营者,对其义务与责任作出规定,以更好地保证交易安全,保护用户和消费者权益,维护市场秩序。17可见在立法宗旨中,消费者的权益保护具有十分重要的地位。相较于线下交易,消费者在电子商务中处于更加弱势的地位: (1)交易主体信息识别的弱势。由于网络交易的虚拟性,消费者在交易过程中较难识别平台内经营者的身份与资质信息的真实性与合法性。(2)交易对象信息判断的弱势。消费者只能凭借图片、文字、信用评价等线上有关商品或服务的信息来决定是否进行交易,存在信息不对称。(3)交易维权的弱势。在权益受到侵害时,消费者的救济途径受到限制,维权成本较高。由于是线上交易,证据的固定与搜集存在困难,责任主体及其身份信息往往难以确定,这对电子商务消费者的权益维护形成种种牵掣。18在电子商务中,若平台经营者在可接受的成本范围内对交易过程中进行事前的风险防范、事中的违法控制与事后的协助维权,将极大地促进消费者权益的保障。

其二,电子商务治理模式的转变。《电子商务法》第7条提出对电子商务市场的治理应“符合电子商务特点”且遵循“协同管理”的原则,实际上意味着将行政机关以外的行业组织、电子商务平台经营者纳入治理体系中来。涉及网络食品交易平台经营者公法义务的《食品安全法》在第3条将“社会共治”作为食品安全监管的基本原则。这意味着在电子商务发展的背景下,公共治理的模式将从政府的单向度监管向政府与相关主体(包括行业组织、社会个体、电子商务平台经营者等)的合作治理转变,而其中电子商务平台经营者承担部分的交易秩序保障职能,有利于弥补行政单向度监管不能因应电子商务发展的局限性。电子商务实现了经营场所的集中,且交易方式从线下转移到线上,而平台经营者是交易场所与交易信息的提供者,其对交易的身份资质、交易的内容、交易的过程等能形成一定程度的控制,课以其相应的公法审查义务,既是电子商务发展模式的要求,也是社会共治的重要体现。

其三,治理成本效益的最大化要求。电子商务具有虚拟性和跨地域性的特点,对行政管辖、案件调查、证据固定、行政处罚、消费者权益保护等问题带来重大挑战。(1)我国《行政处罚法》第20条按照违法行为地来确定管辖的规则,面对网络交易的跨区域性和虚拟空间特点,已难以保证监管和执法的有效性及效率。19即便《网络交易管理办法》第41条确定了平台经营者所在地行政机关的管辖权,对此挑战进行了一定的回应,但仍有赖于与相关地方的主管机关建立协作机制。(2)网络交易案件的调查往往跨区域展开,且涉及到线上线下的混合,加上违法案件数量众多,公权力的调查势必耗费更多的行政资源。(3)电子商务交易过程中的重要证据之一为电子证据,且大多由电子商务平台经营者掌握。(4)行政处罚属于一种事后的制裁,对违法行为的震慑效果有限,行政监管又难以全面而深度地介入网络交易的过程,过程监管较为薄弱。相较于对电子商务的行政监管和执法,由电子商务平台经营者来履行公法审查义务,有利于减少行政监管的成本,同时增强对违法行为查处的效果。在电子商务秩序的形塑上,电子商务平台经营者相较于行政机关能提供更多的执法资源,有利于促进公共资源更有效率的配置。20其更容易通过技术手段获得平台内经营者的身份资质信息,对交易过程进行一定程度的监控,发现违法行为并及时处理。

亦因此,基于消费者权益保护的需要、电子商务治理模式的持续变革以及成本效益最大化的要求,电子商务平台经营者的公法审查义务并非一成不变。随着互联网产业的发展以及技术的不断更新,其范围也将不断产生演变。我国《电子商务法》在个别情形下规定违反公法审查义务的私法责任,并非私法责任的基础发生根本转变,而是设定了对消费者的个人权益予以保护的保护性规范,进而在公法规范与私法规范之间进行了转介。保护性规范在维护电子商务的市场秩序的同时兼具私主体的个人权益保护,违反了该保护性规范就可推定其具有私法上的过错。21。

四、电子商务平台经营者的公法审查义务的界限

由于违法判断的要求相对较低、必要措施限于私法手段、审查处理不受严格的公法程序约束以及具有无偿性,电子商务平台经营者的公法审查义务属于私法主体承担的“第三方义务”。一方面,该种义务的履行有助于维护交易安全、市场秩序和保障相关权利人(包括消费者和知识产权权利人)的合法权益,另一方面,超过必要限度的义务必然导致平台运营成本提升、由于注意义务的不确定性导致平台运营的法律风险增加、为控制平台的自身风险强化对平台内运营者的限制而抑制商业创新,以及平台与用户争议的增加影响平台商业环境。22可见,电子商务平台经营者的公法审查义务应当保持合理的界限,否则与《电子商务法》第1条规范经营与促进发展并重的立法宗旨背道而驰。由于《电子商务法》及相关法律对电子商务平台经营者的公法审查义务尚存在进一步明确的空间,因而在其实施的过程中应当通过以下原则来予以厘清,防止电子商务平台经营者的公法审查义务被不当扩张。

(一) 遵循法律保留原则

电子商务平台经营者的公法审查义务属于立法机关课以的负担,应当受到法律保留原则的约束。我国《立法法》第8条将“税种的设立”、“对非国有财产的征收、征用”等事项确定为狭义的法律保留范围,只能通过全国人大及其常委会制定的法律进行调整,是法律保留原则确立的重要体现。私法主体的“第三方义务”的赋予应当受到何种法律保留,我国《宪法》与《立法法》未明确规定。从《行政处罚法》来看,针对尚未制定法律、行政法规的事项,部委规章与地方政府规章有权对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在法律已对电子商务平台经营者的义务进行规定的情形下,根据《立法法》第80、82条的规定,部门规章与地方政府规章的具体化权限仅在于执行法律与国务院的行政法规、决定、命令规定的事项,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。换言之,下位法及相关细则不得逾越法定的电子商务平台经营者的公法义务的内涵与范围。

由上可见,基于法律保留原则的要求,我国《电子商务法》实施过程中对电子商务平台经营者公法审查义务的界定应当遵循两点要求:

其一,对电子商务平台经营者公法审查义务的阐释不得僭越“第三方义务”的本质。“第三方义务”属于一种社会义务,过重的社会义务将对电子商务平台企业的财产权与经营权构成严重侵犯。以德国为例,根据国家立法对财产权的限制程度来区分征收和社会义务,征收构成对财产权的重大侵害,而社会义务则是对财产权的轻微限制。23根据我国《宪法》第13条,国家为了公共利益的需要对私有财产的征收必然伴随着财产补偿,同时在立法对私有财产权进行重大限制的情形下,一些法律规定了补偿。24在未有补偿的情形下,法律对平台经营者公法审查义务的赋予不得超出社会义务的要求。言下之意,电子商务平台经营者的公法审查义务仅构成对其权利的轻微限制,不得超出必要的限度。

其二,下位法及相关细则不得对上位法有关平台义务的规定进行不当拓展。如《食品安全法》第62条仅规定网络食品交易第三方平台“发现”平台内的经营者有违反该法的行为时应当履行及时制止及报告义务。民事裁判中一般将该条款中的“发现”解释为获得相应的举报线索,或者根据违法的情节、程度、持续时间推定交易平台是否应当知道相关违法行为。25因而, “发现”一词指向的是合理的注意义务,而非意味着普遍的审查义务,否则将导致公法审查义务的无限扩大。作为下位法的《网络食品安全违法行为查处办法》第10条对平台课以建立主动审查制度的义务,已有不当拓展上位法赋予电子商务平台经营者审查义务的范围之嫌。

(二) 遵循比例原则

电子商务平台经营者公法审查义务的赋予应当符合社会共治的目的。既然公法审查义务属于私法主体的第三方义务,其不能代替国家行政权的运用。公法审查义务的赋予实质上构成对电子商务平台经营者的财产权侵害,当存在其他侵害更小且能实现等同规制效果的手段时,应当避免对电子商务平台经营者赋予社会义务。同时,公法审查义务的设定还须符合均衡性原则,其所欲达到的目的应当与对电子商务平台经营者的侵害之间成比例。

其一,对平台内经营者身份与资质信息的审查应当限于形式审查。依据《行政许可法》,行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。如需对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查,甚至针对特定事项还须举行听证程序。即便如此,行政机关只要已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责,便无须对行政许可决定的违法承担责任。26故而,电子商务平台经营者对平台内经营者身份与资质的审查注意义务相较行政机关要低,不能对其课以实质的审查义务与线上线下一致的担保责任。

其二,对违法行为的判断仅须尽到合理的注意义务。在我国,行政处罚的实施主体只能是行政机关、法律法规授权的组织或者受委托的依法成立的管理公共事务的事业组织,这意味着对违反管理秩序的行为的判断只能属于特定主体。且电子商务平台经营者对违法的判断缺乏法定的行政调查权,更多的是通过技术手段对平台内的海量信息进行筛查。违法性的判断要求判断主体对案件事实进行充分调查并具备较强的法律专业能力,这对电子商务平台经营者而言显然力不能及。超过必要限度的审查义务所带来的负面效应(negative impact)不应忽视,其不仅可能损害用户的权益,还将对电子商务的创新带来损害。27(1)从线上调查延伸到线下调查,将给电子商务平台经营者带来巨大的金钱与人力成本。(2)电子商务平台经营者在违反相关义务时将面临限期改正、行政罚款甚至停业整顿的行政处罚,为了避免自身的经营风险,其对违法行为的审查可能会采取过于谨慎的策略。由于其与平台内经营者的关系通过平台规则与用户协议来约束,加上违法审查的注意标准不如公权力判断受到严格的法律约束,这种激进的做法很难获得民事侵权的指责。而过于谨慎的审查策略无疑会对平台内经营者的权益及电子商务交易的积极性产生严重的不利影响。

无论是“发现”还是“知道或者应当知道”,都不能将其延伸至电子商务平台经营者普遍的审查义务。“知道”意指来自行政机关的告知或者他人的举报,行政行为的告知具有公定力,电子商务平台经营者应当受其约束,他人的举报还须具有构成侵害或者违法的初步证据,这可从《电子商务法》第42条电子商务平台经营者在权利人通知具有初步证据的情形下方可采取措施的规定推论出来。而“应当知道”在民事侵权中的判断尚缺乏确定的标准,最高人民法院的司法解释也只是列举了应当综合考虑的一些因素,如网络服务提供者是否对侵权网络信息进行过处理、是否具备管理信息的能力、采取预防侵权措施的技术可能性、该网络信息侵权的类型及明显程度等。28即使立法课以电子商务平台经营者建立主动检查与监控制度的义务,由于此种义务的内涵不明晰且具有过度侵害平台经营者权利之嫌,对之违反也不能等同于违反“发现”与“知道或者应当知道”的注意义务。

(三) 遵循类型化监管原则

依据《电子商务法》第9条,电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。其中“提供网络经营场所”、“交易撮合”、“信息发布”三个要素,是需要同时满足还是满足其一即可,法律留下了解释空间。该界定中的“等”字还包括了“仓储、物流、支付、结算、交收等服务”,但这些服务是否提供并不影响电子商务平台经营者的界定。29从立法沿革来看,商务部发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》(2007)以是否提供交易服务区分“网络交易平台服务提供者”与“网上交易辅助服务提供者”,后者仅提供广告发布、网上支付、信用评估、物流配送等辅助服务。2016年修订的《第三方电子商务交易平台服务规范》第3条则将“提供交易撮合”直接作为电子商务平台界定的必备的核心因素。这意味,交易撮合构成电子商务平台经营者法律概念的内核,也是其公法审查义务设定的基本考量。

由于电子商务平台经营者的行为不限于交易撮合,还包括信息发布、信用评估与支付服务等相关服务,电子商务平台经营者在不同服务的提供上具有信息控制、交易违法的发现与阻止及安全保障义务履行能力的差异,因而其公法审查义务的界定不可采用一刀切的做法。与此相应的是,《电子商务法》对公法审查义务的赋予针对的是电子商务平台经营者这一概念,由于网络技术的发展与商业模式的更新,电子商务平台的经营者提供的服务呈现出多元化与动态发展的态势,不同服务所伴随的公法义务的差异性与公法审查义务根据概念界定的统一性之间便产生了紧张关系。这需要确立对电子商务平台经营者的类型化监管原则,根据其提供的服务类型课以不同的公法审查义务。

对电子商务平台经营者赋予公法审查义务的法律规范除了《电子商务法》外,还有《网络安全法》《食品安全法》《广告法》等,后者分别采用了“网络运营者”、“网络食品交易第三方平台提供者”、“互联网信息服务提供者”的概念,某种意义上已根据电子商务平台经营者提供的服务类型来设定其义务。在实践中,应当针对电子商务平台经营者提供的服务类型,课以不同的公法审查义务30: (1)对包含交易撮合在内的一系列服务,适用与电子商务平台经营者相关的所有公法审查义务; (2)如果电子商务平台经营者仅开展平台内经营者的信息发布或信用评估服务,由于其不介入交易的具体过程,则适用互联网信息服务提供者的相应公法审查义务; (3)如果电子商务平台经营者提供的是网上支付等促进电子商务的技术服务,则应当按照网络技术服务提供者进行监管。31如一些网上餐饮交易第三方平台提供的扫码点餐服务,由于交易在线下进行,不应将其界定为交易撮合服务,进而对其课以对违法行为的控制义务与安全保障义务。

注释

1代表性的研究如杨立新:《网络交易平台提供者为消费者损害承担赔偿责任的法理基础》,《法学》2016年第1期,第3~11页;李永:《网络交易平台提供者侵权责任规则的反思与重构》,《中国政法大学学报》2018年第3期,第139~151页。

2代表性的研究如赵鹏:《超越平台责任:网络食品交易规制模式之反思》,《华东政法大学学报》2017年第1期,第60~71页;赵鹏:《私人审查的界限—论网络交易平台对用户内容的行政责任》,《清华法学》2016年第6期,第115~132页;解志勇、修青华:《互联网治理视域中的平台责任研究》,《国家行政学院学报》2017年第5期,第102~106页。

3本文所采用的审查义务概念的核心要素在于其蕴含了真实性、违法性与危险性判断的空间,并非指向主动的普遍监控义务。在有的文献中,公法审查义务指网络服务提供者应主动、积极地采取行动,仅指一般性的、普遍性的审查义务。参见姚志伟:《公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心》,《环球法律评论》2018年第1期,第100～109页。

4该法于2014年失效,被国家工商行政管理总局第60号令《网络交易管理办法》代替。

5参见《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第23条及《网络交易管理办法》第26条。

6参见解志勇、修青华:《互联网治理视域中的平台责任研究》,《国家行政学院学报》2017年第5期,第105页。

7德国的联邦法院亦承认这种面向未来的审查义务,参见BGH, 12.07.2007-I ZR 18/04, https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=12.07.2007&Aktenzeichen=I%20ZR%2018/04, 2018年12月9日。

8参见《广州市天河区人民法院(2010)天法民一初字第767号民事判决书》。

9参见赵鹏:《超越平台责任:网络食品交易规制模式之反思》,《华东政法大学学报》2017年第1期,第63页。

10参见《苏州市中级人民法院( 2004)苏中民三初字第098号民事判决书》。

11参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国电子商务法(草案四次审议稿)〉修改意见的报告》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060161.htm, 2018年9月26日。

12刘召成:《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》,《法学》2014年第5期,第78页。

13参见刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,《中外法学》2012年第2期,第407页。

14参见《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》, https://rule.taobao.com/detail-506.htm?spm=a2o2l.10374980.0.0.678e747bBJkDm6, 2018年11月1日。

15参见罗英:《论我国食品安全自我规制的规范构造与功能优化》,《当代法学》2018年第1期,第62～63页。

16参见高秦伟:《论行政法上的第三方义务》,《华东政法大学学报》2014年第1期,第42～43页。

17参见《全国人大常委会办公厅2018年8月31日新闻发布会实录》, http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb36/node_27356.htm, 2018年10月8日。

18参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国电子商务法(草案)〉审议结果的报告》, http://www. npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060157.htm, 2018年10月8日。

19参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国电子商务法(草案)〉修改情况的汇报》, http://www. npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060320.htm?winzoom=1, 2018年10月8日。

20参见程建华:《困境与应对:电子商务模式创新中的消费者权益保护》,《国家行政学院学报》2015年第6期,第99～100页。

21王锡锌:《网络交易监管的管辖权配置研究》,《东方法学》2018年第1期,第143页。

22See Matthew C.Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement:The Case for Expanding the Role ofAdministrative Agencies, Virginia Law Review, Vol.91, No.1, March 2005, p.107.

23朱虎:《规制性规范违反与过错推定》,《中外法学》2011年第6期,第1208页。

24参见赵鹏:《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,《清华法学》2016年第6期,第127页。

25BVerwGE 15, 1.这里的征收是广义的征收概念,包括对所有具有财产价值的法律地位的剥夺与严重限制,参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第688页。

26如《种子法》第14条规定:单位和个人因林业主管部门为选育林木良种建立测定林、试验林、优树收集区、基因库等而减少经济收入的,批准建立的林业主管部门应当按照国家有关规定给予经济补偿。

27参见《黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终1711号民事判决书》《湖南省湘乡市人民法院(2016)湘0381民初2306号民事判决书》。

28参见《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条。

29See Urs Gasser & Wolfgang Schulz, Governance of Online Intermediaries:Observations from a Series of National Case Studies, Berkman Center Research Publication No.2015-5, https://ssrn.com/abstract=2566364, 2018年9月10日。

30参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。

31参见《电子商务法》第46条。

32在个别案件中,法院已经有意识地区分审查主体所提供服务的类型,进而界定其所应承担的公法审查义务,参见《河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01行终107号行政裁定书》。

33相关的立法包括《非金融机构支付服务管理办法》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等。