女性主义视域下公司法之审思

薛前强

北京大学法学院

摘要：公司法的女性主义分析揭示了公司法本体性规则、治理性规则以及裁判和实践性规则中的女性问题,倡导公司决策应考虑多元主体利益,将关爱、沟通等价值观融入信义义务规则体系,反抗公司权力对个人的压迫。在我国,公司法女性主义并非新鲜事物,从洋务运动至今,在规制理念上经历了从无到有的进步发展;在公司与企业法文本的表达技术上既有直抒胸臆,也有间接的流露。同时,女性主义与公司法的结合不仅是"历史基因"的现代延续,更是对全球范围内女性主义公司法这一趋势的能动回应。未来最有可能的出路表现在:董事性别多元主义、公司目标多元化、公司治理的软法之治、公司法交叉学科研究的兴起、商事审判的家庭主义改革等几个方面。

关键词：

公司法;女性主义;性别分析;

The Reflections on Company Law from the Perspective of Feminism

Xue Qianqiang

Abstract：

The feminist analysis of Company Lawreveals the ontological rules, governance rules, and women's issues in refereeing and practical rules of the law.The analysis also advocates that corporate decision-making should consider the interests of multiple subjects, integrate values such as care and communication into the system of faithful obligation rules, and resist the pressure from the power of companies on individuals.In China, corporate law feminism is not new.From the Westernization Movement to the present, it has experienced progressive development in regulation concepts and has been both directly and indirectly expressed in company and enterprise legal texts.Meanwhile, the combination of feminism and corporate law is not only a modern continuation of “historical genes”, but also a dynamic response to the trend of feminist company law worldwide.The most likely methods adopted in the future are: director gender diversity, the pluralism of corporate goals, the soft law governance of company, the rise of cross-disciplinary researches on company law, and the reform of family theory in commercial trials.

Keyword：

company law; feminism; gender analysis;

一、问题的提出

2011年美国公共和卫生服务部颁布《女性预防服务指南》,规定20种用于避孕的药品属平价医保法案覆盖范畴,要求商业公司必须为女性雇员就这20种药品投保。为此有公司向美国法院提起诉讼,请求排除医疗保险的强制适用。其中,以Burwell v.Hobby Lobby Stores, Inc.案1最为有名。案中Hobby Lobby公司由信奉新教的格林家族创建,主张公司业务是个人宗教生活在商业领域的延续,强迫为员工避孕险买单违背了公司宗教信仰自由的权利。本案审判历经坎坷,最终美国最高法院以5:4的微弱优势认定Hobby Lobby公司享有宗教信仰自由权。该案引发一场女性福利与公司权利间的现代博弈:一方面规范公司行为的公司法如何回应女性需求;另一方面需重思女性与公司之间的微妙关系。

女性主义与法律的结合通常有两种方式:解构具体案件或法学原理。前者聚焦个案中性别因素是否会影响到法院对事实的解读和规则的诠释;后者则审视特定法学领域背后所暗藏的法律原则及规则是否以及在何种程度上收录了“男性偏颇”之价值。女性主义法学家将注意力集中在因性别偏见对女性产生最直接负面影响的领域,如强奸、家庭暴力、离婚、就业歧视等,这些课题被民法、劳动法和家事法等吸收,远离公司(商事)主题。当下,公司法的女性主义分析刚刚起步,尚未看到我国公司法与女性主义的专门学术结合,即使有也只是作为公司法研究的前沿领域散见于部分文献之中。2同时,现实中的公司法更是一部男性主义的法律,表现在:

第一,公司法理论和实践被男性绝对统治。不论是公司法理论还是实践,都被男性(如男性法官、律师、学者)所主宰,这导致在问题解决、利益衡量乃至策略使用上,仅有一种男性范式与思路,最终淹没并排斥了女性视角。3

第二,公司法本身反映着父权主义男性价值观。公司法通过鼓励自由设立企业和商业探险精神(如商业判断规则)推动资本主义的发展。这导致财富不均衡分配,迫使社会等级分化与性别分离。公司法是一部关于权力、控制力和主导力的画卷,那些在社会中有绝对控制力的男性群体则将其视为普世价值。

第三,公司法的性别中立运行观掩饰了对于女性的法效应。由于女性并无一条通往信息、教育、机遇等资源的公平进路,看似性别中立的规则实则向女性强加了不平等,其掩饰了现实社会中真实存在的不平等以及忽视了法律对女性的特别效应。4

但这不能否定公司女性主义的重要作用。女性主义作为一种新的理论武器对公司法和相关政策中的权力分配展开批评,实现对公司法、商法乃至法律经济学中社会最优配置财产和其他经济权利的再审议。故本文将从女性主义角度对公司法进行性别分析,勾勒出不同于以往的公司法女性主义之图景,最终回归我国,为公司法的性别化改革提供些许建议。

二、女性主义如何邂逅公司法:理论面貌与工具意旨

(一) 公司法女性主义的理论面貌

作为公司法新潮流派,公司法女性主义是一种丰富多元的法律和社会学分析方法,形成当下四个主要流派。

1.自由主义女性主义。

自由主义女性主义公司法将焦点集中在寻求男女公平待遇,公司组织结构是如何束缚女性参与公司治理,女性又做何种抗争从而在男性主导的机构、体制内谋得话语权并反对以男女差异为借口来歧视女性。5自由主义派观点的不足在于寄希望于改变女性自身以适应公司体制结构而非改革不合理的制度本身,如尝试让女性“挤入”男性主导的商事组织,对改变现有结构抱悲观态度,认为公司集团化与扩张趋势无法避免产生层级化、组织诱导性的“性别差异”问题,逃避对公司结构的改革。6自由主义派的这种“软性措施”无法改变公司本质,但可贵的是,其强调了女性主义价值观的作用,可使公司法在雇佣关系、企业社会责任以及公司技术等方面受益。

2.社会主义女性主义。

社会主义女性主义将研究重点集中在文化对公司的影响,如Dorothy Smith研究现代公司对高管及其家庭的影响,发现“公司在占用劳力的同时也外显着高管的性格及决策思维,尤其当要求高管接受或制定公司目标、践行公司行为以及公司道德时表现更为凸显,公司这种影响已经超越了工作环境,外延到雇员、高管的私人关系之中。”7遗憾的是,该流派仅停留在理论层面的自说自话,未曾回答公司借助其代理人向世人传递了何种道德秩序?法律制度又在这场观念不断被输送的过程中扮演了何种角色?

3.激进主义女性主义。

激进主义女性主义视公司的存在乃满足父权制资本主义之需求,着重强调效率、秩序以及管控。虽然这些特质因董事多样性及职工参与公司治理而有所缓解,但激进派仍认为这些改革并不会改变企业文化所依赖的父权权力本质,真正需要做的是重塑公司道德结构,挑战公司文化的基本要素,如借助分级控制而生的个人利益寻租以及割裂公司参与者之间的联结,寻求以尽责性、参与性以及合作性为内容的可替代性价值。激进派的进步之处在于,在分析公司和公司法时增加了两个维度,探讨了公司形态发展的背后原因以及公司为满足资本主义父权制发展所发挥的作用。

4.关系主义女性主义。

关系主义女性主义主张公司价值观中应有女性经验,承认男女之间的差别,认为这些差异与法律、社会相适应,承认这些差异所带来的积极作用,如在商业环境中,女性可以同男性一样承担和解决相同的工作问题、决策以及创造性的表达,但不同的是,女性在实现上述目标时还会增加社会福利。8应当说,该理论强调女性与男性存在不同的伦理观:前者追求“关怀伦理”,肯定全体平等、个人需求以及呵护主体之间的关系。后者主推“权利伦理”,主张公司内部分层是自然的、去个性化、个人自治且只有当行为伤及他人时自由才会受限。该学派目的在于用此方法重设法律,以便考虑到女性的认知与存在方式,凸显关怀这一价值观。

(二) 女性主义的工具意旨:以何剖析公司法?

女性主义既是一种理论更是一种分析手段,当以一种新的社会科学研究方法来审视公司法时,理论与方法如表1所示:

表1女性主义解读公司法的视角与方法9 导出到EXCEL

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具体而言,首先女性关怀伦理是其他分析手段的基本前提,同男性自治伦理形成对比。自治伦理实际上导致在科层制和父权结构中对个人的支配和从属,而关怀伦理认为对他人的关心至关重要。从宏观角度来看,社区组织中所有成员的需求同等重要,在作出决定时应全盘考量;从微观角度上来讲,个人行为应以对他人的影响为指导。10因此,即使公司做出一些如职务轮换、性别多元以及集体合作等替代性手段,仍不能改变公司的父权特性,只有用关怀伦理修正其道德价值,增加互动、责任心等,才为根本性变革。

其次,女性主义公司法注重对女性经验的解读。从女性经验的视点出发,把它作为衡量现实世界的一个重要指标, 11强调无性别歧视的研究,经验的获取离不开叙述的手法, “为使人们听到那些被排斥的女性声音,借助讲述那些女性的故事,个人经验得到关注,个人需求也得到满足,此种商谈法被运用于多样的法律领域”。12

再次,女性主义公司法在分析具体案件或实践时还会考虑面临的情境。情境主义认为对事实的分析只有在特定事件发生的情境中进行才有意义。女性主义者利用情境主义来分析和阐明一些事实及结论在抽象语境下看似平等公平,但结合具体女性主体的经验背景时却被证明极其荒谬,这在审理家族企业妻子董事的责任时表现尤为明显。

最后,实践中分析方法还包括:“询问女性问题”试图揭示实体法是如何淹没女性视角并在个案的法律讨论中对其视而不见;13“采用实际推理”则主张对于法律问题的决绝应依赖于具体问题的实际考察,而不应该在相互对立和矛盾的观点中进行静止的选择和推理,以求法律决策更契合现实案件特性;14“质疑/挑战主宰范式”则认为女性主义研究始终保持批判的立场,质疑传统假设,分析研究过程如何受到研究者的性别、种族和阶层以及性别观念的影响。15

三、女性主义对公司法具体规则的挑战与重构

女性主义早期分析对象为公司中对女性不公平的现象与制度,而非公司法本身,很难泛起法律改革的涟漪。后期则超越以往的性别歧视,开始从微观视角解读公司法,产生了具有挑战性的新观点。

(一) 对公司法本体性规则的质疑

传统观点认为公司法是私法,但这难以得到女性主义的支持。上世纪后半期,公司合同理论尤其是关系契约论占据主导,但其未能揭示性别对公司的影响,契约理论强化了所有权,导致男女之间财产关系的不平衡——任何试图转移、分散所有权的做法都被视为违反信义义务,股东价值最大化在契约理论的支持下得以强化。16故女性主义视角下公司法的任务是发挥进步性,揭露或扭转私人契约自由所造成的功能异化,如股东压制、资本暴力等问题。

女性主义对有限责任这一公司基本特点展开批驳:一方面,虽然有限责任节约了公司治理成本,但股东直接监督有良好的社会效应;另一方面,废除有限责任后,替而代之的是纷繁复杂的合同,这些替代性的私人契约有着独特的价值,可以将多元价值、政策之角力纳入其中。虽如此,但其目的并非废除有限责任,而是将女性价值植入这一变量之中,提升股东决策的实际参与, “投资者应当对投资拥有实际的控制权,而非放任董事、高管恣意而为……为抵消有限责任对第三方产生的不利风险,公司应为董事、高管提供保险,从而在公司无力偿还债务或履行侵权索赔的情况下,提供适当的补偿”。17

(二) 提升公司治理性规则中的女性声音

女性在公司中扮演着雇员、消费者、债权人、股东甚至少数董事、高管等角色,反映了女性通常置身公司低级别、权力小的位置,因此女性主义需借助寻求囊括那些被淹没的声音,从而对公司治理这一无休止的辩论作出回应。在引入女性主义变量之前,有必要对当下公司治理的模式性别本质作简单梳理。可以说既有的治理研究集中在:不同主体间的竞争、冲突及剩余索取权、法律法规在定纷止争时所发挥的作用以及合理分配公司权力这几个方面。这些层面的话语体系中,隐含了一个本质是男性化的道德推理,即一直围绕着权力、影响力、权利、义务等要素,有意或无意的在男性主义视角、价值观语境下透视和建构公司治理,强调实质理性、个人自治、竞争博弈等, 18欠缺女性主义价值与关怀伦理。如表2所示:

表2公司治理理论与伦理观的类型化19 导出到EXCEL

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续表

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女性主义公司治理则认为应考虑具体环境、事实现状并结合相对人之情感以处理具体公司关系。公司是一个关系网,要努力辨识那些事实存在和潜在的公司关系,对因权力分配的非对称性给予相应的关怀义务。但关怀义务可能会削弱信义义务的约束力,尤其是迫使董事考虑非股东主体的利益时,似乎给了董事及经理一个合法的借口,降低其在股东诉讼过程中的可归责性,同时关怀义务扩张了董事授信主体的范围,若其他非股东主体也可提起派生诉讼,那么针对董事、经理的信义义务之诉的数量势必会增加。为预防此局面,需放弃公司董事只对股东和公司负责这一传统认知,要求法院改变传统董事规则的逻辑,放弃以经济效益为衡量标准的裁判标尺。20

在治理层面,女性主义的另一个焦点是公司社会责任。公司社会责任的决策来自公司高管,但从女性主义角度评估此模型时,有理由怀疑依赖于公司经理、董事内部道德规范的可取性。故女性主义视角下公司高管甚至是从事公司风险效益评估决策的股东应当对损害社会的决定负责,应亲自参与纠正公司侵权和其他决定所造成的危害,填补那些无法用金钱抚平的损失。同时,商业判断规则需做协同修改,董事有义务了解公司行为的社会后果,若公司行为可以产生社会公益,那么即使对股东产生不利影响,董事仍可免责。

但问题是,女性主义的公司治理主张面临巨大阻力:首先就业平等及类似的社会问题属于公法范畴,与私法(公司法)是对立的;其次对公司概念的重新修正忽略了“效率”的要求, “效率”的清晰定义是股东价值最大化这一范式的根基——使那些有助于提高股权持有者的收益、排除其他相关方利益的公司决策正当化,故“虽然女性主义对公司法和效率的分析十分吸引人,但该模式遥遥无期,因为股东价值最大化是财产关系长期以来的产物,权力和财产权永远不会被自愿放弃,而公司女性主义所挑战的恰恰是这些元素”。21

(三) 公司法实践/裁判性规则:从教学到裁判的运动式解读

通常法学工作者性别与所教授课程之间存在相关性,一些课程被贴上了性别标签,如公司法、商法、证券法等偏向技术/规范性规则,性别角色被定义为“男性”;而民法、家事法等偏向伦理/人伦性规则,性别角色被定义为“女性”。22与法律性别相匹配的是,在美国这些被评议为“男性”的课程中,男性学生/教师比例呈绝对多数,故需改革公司法课程中的性别因素来驱散父权制阴霾。23同时有学者通过对女性教职人员访谈式考察发现女性对公司法发展起到了重大推动作用,激发学生的公司法热情、促成公司法改革和推动女性在公司法中权利。24对当下的中国而言,在公司法教学中融入“性别”这一要素十分新颖,但其不失为研究公司法、挖掘公司法中性别问题的一个前瞻性举措。为实现此目标,域外的性别研究提供了一些颇具借鉴性的方法,如可将公司法放置于更广泛的社会、政治和经济环境中去理解,从而建立公司法所追求的价值和一般社会女性价值之间的联系;利用实证研究了解女性在公司方面的需求以及公司法如何回应这些需求;借助对教科书、案件材料的革新,在公司法传统的法律分析框架中找寻女性的地位。25

当移入裁判领域,女性主义可使既有裁判方法发生巨大转变,从由父权制所确定的孤立、客观的方法转变为一种移情的、对弱者关怀的裁判观。对公司争议来讲,参与者的性别构成起到不同的作用,如在Francis v.United Jersey Bank26案中,作为妻子且继承公司股东及董事身份的Pritchar遭到起诉,被诉违反了董事注意义务,案中其儿子诈骗公司巨额财产,导致原告遭受巨大损失,但Pritchar对这种突然获得的身份并不适应,未曾参与公司经营,最终法院认定作为母亲的Pritchar所负担的注意义务同公司法语境中的注意义务并无两样,在监督和控制其儿子行为上存在重大疏忽,不应减免。27

这一案件反映了公司具体运营实情与法院所恪守的法律规则之间的矛盾,也反映了女性是如何“走入”公司诉讼的。Peta Spender教授曾对17卷《澳大利亚公司证券报告》中的案件进行考察,发现有123个案件至少有一名女性参与者,仅有13个女性为独立参与者, 111个案件是基于家庭/身份关系参与其中。这111个案件中,有91个案件中女性身份是法定配偶或事实配偶,剩下的20个案件中女性的身份多为母亲、女儿、孙女(外孙女) ,由此可见:第一,在公司争议诉讼中,大量的女性基于家庭/身份关系参与其中, 28这容易导致公司法以男性配偶权利为准则解读涉案女性的权利;第二,处理身份关系的家事法与处理公司关系的公司法之间必然会存在冲突,这为法院识别冲突本身到底属于家事争议还是公司争议带来成本。

同类型公司争议会因是否用女性主义分析范式审视而产生不同的结论。如澳大利亚Hodgson法官在Metal Manufacturers v.Lewis29一案及Ormiston法官在Statewide Tobacco Services Ltd v.Morley30一案中,两案案情颇为类似,但由于法院对女性主义分析方法做出了截然不同的回应,导致审判结果截然相反,反映了女性在公司裁判中所普遍面临的问题——审判罔顾女性在真实生活中的现状。由于澳大利亚1986年公司法要求公司董事最少为2人,故在家庭企业中,丈夫会同妻子共同担当董事。但现实是,小型家庭企业中妻子一般只是相夫教子的角色,无机会接近公司经营,是无控制权的所有者。即使身为董事也对公司事务尚不知情,更无实权,产生家庭角色(现实情况)与商业责任(法律规定)的冲突——即公司欺诈行为责任是否应由“两手空空”的妻子董事来承担。Hodgson法官在Lewis案中认为女性因性别成为公司经营配角,在其尚无机会参与公司经营时,不应要求其对尚不知情的决策承担责任;相反, Ormiston法官却认为董事义务与责任不应因性别而有所增减,注意义务的程度更与性别无关:

“我承认女性被告不了解她作为董事的职责,没有人告诉她除了不断按照她儿子或者会计的要求签署一些文件之外还有其他的事情要做。虽然值得同情,但这不是其免责的理由——如果人们选择使用公司形态来从事商业活动,那么他们必须也接受相应的责任。”31

综上所述,将女性主义方法引入到公司法领域可收获颇有洞察力的智识,将以新颖有趣的方式回应一些被长期讨论的话题。这些回应首先挑战公司治理中的股东中心主义,认为公司决策应考虑除股东以外更宽领域的利益;其次是批判公司法信义义务规则,认为董事及高管义务体系应包含女性主义中关爱、沟通等价值观;最后,聚焦批判公司权力的非民主式集中和司法实际运作,发现公司权力对个人造成的压迫与艰辛。

四、我国公司法中的女性主义何去何从?

虽然女性主义公司法在我国尚属新鲜事物,自清末立法打开公司法、商法格局之后,公司法女性主义的生长尤为缓慢,但笔者发现仍有一些痕迹可供抓取。本部分将从理念与文本的双重角度还原公司法中女性主义的意识流转及规范表达,继而勾勒我国公司法女性主义的生长脉络,并为其未来走向提供些许预测。

(一) 历史镜透:公司法中女性主义意识的流转

自“师夷长技以自强”口号提出以来,洋务运动中以创建公司为主要内容的商战泛起。这期间尚无公司法规则文本可供考究,只可在相关代表人物的论述中窥见,发现此时公司女性主义并未产生,对女性的认知仍以传统儒家思想为主,只是男性的“贤内助”,这典型表现在洋务派代表郑观应《女教》一文:

虽平民妇女不必如男子之博雅淹通,亦必能通书文,明道理,守规矩,达事情,参以书、数、绘画、纺织、烹调之事,而女红、中馈附之,乃能佐子相夫,为贤内助矣。32

民国时期女性主义开始与公司相结合。兴办实业成为女性寻求经济独立角色的手段,如将学堂与公司相结合,谋求女性经济独立:

悉由女子合并交错而组成之,有何种学堂,必特设何种公司,有何等公司,必预立何等学堂,科皆出于专门,材不取诸异地,此其上也;有学堂而未设公司者,则与某公司为一组,有公司而未立学堂者,则与某学堂为一组,通其变以不倦,定其数而有常,抑其次也。33

新中国初期,女性在组织中的作用得到强调,如1956年《高级农业生产合作社示范章程》第61条规定:“农业生产合作社的主任、副主任和管理委员会的委员、检查委员会的主任和委员,每年改选一次,可以连选连任。在合作社的领导人和工作人员里面,女社员要占有一定的名额,在合作社主任、副主任里面,至少要有妇女一人。”34

改革开放后,公司法女性主义“西风东渐”才正式开始,以女性参与公司立法为主要表现。在新中国第一部现代《公司法》的立法活动中,何美欢教授参与制定了H股的法律框架。35言及当下,我国台湾地区的“公司法”在一些女性公司法学家的力推下,开始了民间的“修法运动”,相关建议稿中也闪烁着女性主义光芒。36

(二) 文本观察:表达的技术与未来走向

1.直接的表达

据笔者不完全统计,企业法(公司法)中存在对于“女性”规定的明确表达,如《全民所有制工业企业法》第11条规定“企业应当充分发挥青年职工、女职工和科学技术人员的作用”;1983年的《国营工业企业暂行条例》第49条规定“女职工有按国家规定享受特殊保护的权利”。

其他一些间接规制公司行为、公司治理的法律法规也对此有所表述。如《工会法》第10条规定:“企业、事业单位、机关女职工人数较多的,可以建立工会女职工委员会,在同级工会领导下开展工作;女职工人数较少的,可以在工会委员会中设女职工委员。”第22条第4款规定:“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定,侵犯女职工和未成年工特殊权益的,工会应当代表职工与企业、事业单位交涉,要求企业、事业单位采取措施予以改正;企业、事业单位应当予以研究处理,并向工会作出答复;企业、事业单位拒不改正的,工会可以请求当地人民政府依法作出处理。”《职业病防治法》第32条规定:“用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业;不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。”《就业促进法》第17条规定:“用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”《劳动合同法》第42条第4款规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第40、41条的规定解除劳动合同”,第52条规定“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同”。《矿山安全法》第29条规定:“矿山企业对女职工按照国家规定实行特殊劳动保护,不得分配女职工从事矿山井下劳动”。

由上可见,女性在企业法(公司法)中的直接出场所呈现的规范样态可分为两类:一方面重点保护孕妇的人身安全与健康;另一方面突出强调女性劳动者(职工)的劳动权利和在企业治理中的作用。

2.间接的流露

一些法律规范虽无女性、性别等明显表述,但与其精神气质不谋而合,成为公司女性主义的间接流露。一方面,公司法立法目的和企业社会责任条款体现女性主义价值观,并践行着女性主义行为观,如《公司法》第5条规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。”类似规定还包括《合伙企业法》第7条,《个人独资企业法》第4条,《全民所有制工业企业法》第4条,《企业国有资产法》第17条,《中外合资经营企业法》第2条,《外资企业法》第4条,《中外合作企业法》第3条等。另一方面,多元角色挤入公司治理主体,反映“她者”声音,这与女性主义强调的多元化治理主张相一致。如《公司法》第44条和第108条分别为有限责任公司与股份有限公司董事会中职工代表的规定、第51条和117条分别为有限责任公司和股份有限公司的监事会关于股东代表和适当比例的职工代表的规定。

3.未来走向

至此,笔者认为女性主义与公司法的结合是乐观的,这不仅是我国历史基因的现代延续,更是对全球范围内女性主义公司法这一新兴趋势的能动回应。在未来,我国女性主义公司法有可能突围的领域包括:第一,女性的公司治理功能将受到重视,董事会多元主义与女性定额制或成为可能;第二,公司治理遵循软法之治,公司法用语仍恪守中性,但可能会增加对女性主义的直接表达;第三,公司目标将变得多元,社会企业、公司非营利行为必将兴起;第四,公司法交叉学科研究的兴起。如果说公司法与经济学的结合是先前交叉研究的浪潮,与实证研究的结合是当下方法论上的革新,那与性别分析的结合势必是未来研究更为可塑的空间;第五,增设董事责任保险、环境险等,化解有限责任的负面效应;第六,商事审判家事化改革,降低庭辩对抗性。

五、结语

女性主义不仅是保障妇女权益、对抗性别歧视的武器,也是一种可以用来分析公司法、商法的强有力方法。应当说,既有的公司女性主义研究沿着一条“方法分析—政策目标建立—提供实现目标的手段/行动”的路径来影响着公司法。但不容忽视的是,当用于分析公司法时,问题总比答案多:为什么公司法没有把女性主义问题引入其主流话语?为什么当我们谈到女性和公司时,会下意识地走向董事会的性别构成?公司法一般借用劳动法或社会福利法来回避女性问题,这一深层次的原因在于公司法被视为一种中立结构,投资者共同投资,共享收益,而非更广泛地考虑社会政治和意识形态的场所。虽然让女性主义在一个以“成本—收益”为坐标的商业世界找到立足点,可能沦为理想主义者的空想。但公司法女性主义会为包容性的公司经济和具体的平等铺设道路。可以说,当公司法与其结合时,进步已经开始发生!

注释

1 573 U.S. (2014) .

2 (1)早在1998年范健和蒋大兴教授提到了公司法的价值关怀,这与公司法女性主义的主张不谋而合,参见范健、蒋大兴:《触及法学本原的思考——公司法学的方法论及其他问题》,《南京大学法律评论》1998年春季号,第208～209页。黄辉教授对公司法女性主义进行了简短的介绍,参见黄辉:《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》,清华大学出版社2011年版,第26～27页。其他学者也曾对公司法女性主义一语带过,如李诗鸿:《意识形态与公司法的变迁——论公司立法理念的演进》,《人大法律评论》2015年卷第2辑,第377页。

3 (2)颇有意思的是,布莱恩R.柴芬斯在其经典公司法著作《公司法:理论、结构和运作》一书中十分注意“他”或“她”的使用,其写到“为方便起见,以后我将用‘他’和‘他的’来同时代表男性和女性。我完全理解一些读者会因此觉得有性别歧视之嫌。但我认为仅仅使用‘他’可以尽可能少地分散读者的注意力”。参见[加]布莱恩·R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年版,第1页。

4 (3) Katherine H.Hall, Starting from Silence:the Future of Feminist Analysis of Corporate Law, Corporate & Business Law Journal, Vol.7, 1994, p.153.

5 (4) Barbara Ann White, Feminist Foundations for the Law of Business:One Law and Economics Scholar’s Survey and (Re) view, UCLA Women’s Law Journal, Vol.10, Issue 1, 1999, pp.44-45.

6 (5) Kathleen A.Lahey, Sarah W.Salter, Corporate Law in Legal Theory and Legal Scholarship:From Classicism to Feminism, Osgoode Hall Law Journal, Vol.23, No.4 , 1985, p.548.

7 (6) Katherine H.Hall, Starting from Silence:the Future of Feminist Analysis of Corporate Law, Corporate & Business Law Journal, Vol.7, 1994, p.159.

8 (7) Theresa Gabaldon, The Lemonade Stand:Feminist and Other Reflections on the Limited Liability of Corporate Shareholders, Vanderbilt Law Review, Vol.45, Issue 6, 1992, pp.1420-1423.

9 (8)参见约翰·H.法勒:《寻求比较公司治理恰当的理论视角与方法论》,洪艳蓉译,《北大法律评论》2005年第2辑,第725页。

10 (9) Barbara Ann White, Feminist Foundations for the Law of Business:One Law and Economics Scholar’s Survey and (Re) view, UCLA Women’s Law Journal, Vol.10, Issue 1, 1999, p.48.

11 (10)吴小英:《当知识遭遇性别——女性主义方法论之争》,《社会学研究》2003年第1期,第32页。

12 (11) Barbara Ann White, Feminist Foundations for the Law of Business:One Law and Economics Scholar’s Survey and (Re) view, UCLA Women’s Law Journal, Vol.10, Issue 1, 1999, p.50.

13 (12)具体而言,女性主义者要关注语言的能动作用,通过求同式的语言技巧,增加研究过程的情境性与互动,使访谈者与研究对象同质化,产生共鸣,达致主客体的融合。参见严静:《“他山之石”的经验和审视——对西方女性主义理论和方法建构的反思》,《晋阳学刊》2013年第4期,第85页。

14 (13)孙文恺:《美国女性主义法学的法律观及其局限性》,《学习与探索》2003年第6期,第51页。

15 (14)许艳丽、谭琳:《女性主义方法论:向男女不平等挑战的方法论》,《浙江学刊》2000年第5期,第61页。

16 (15) Janis Sarra, The Gender Implications of Corporate Governance Change, Seattle Journal for Social Justice, Vol.1, Issue 2, 2002, pp.462-463.

17 (16) Theresa Gabaldon, The Lemonade Stand:Feminist and Other Reflections on the Limited Liability of Corporate Shareholders, Vanderbilt Law Review, Vol.45, Issue 6, 1992, p.1453.

18 (17) Silke Machold, Pervaiz K.Ahmed, Stuart S.Farquhar, Corporate Governance and Ethics:A Feminist Perspective, Journal of Business Ethics, Vol.81, 2008, pp.665-668.有研究表明,公司中的男性参与者追求个人自治的重要性、个人权利等,而女性参与者强调关联性,关怀与之相近之人。

19 (18) Silke Machold, Pervaiz K.Ahmed, Stuart S.Farquhar, Corporate Governance and Ethics:A Feminist Perspective, Journal of Business Ethics, Vol.81, 2008, p.667.

20 (19) Cheri A.Budzynski, Can A Feminist Approach to Corporate Social Responsibility Break Down the Barriers of the Shareholder Primacy Doctrine?University of Toledo Law Review, Vol.38, Issue 1 , 2006, pp.457-458.

21 (20) Janis Sarra, The Gender Implications of Corporate Governance Change, Seattle Journal for Social Justice, Vol.1, Issue 2, 2002, pp.471-477.

22 (21) Margaret V.Sachs, Women in Corporate Law Teaching:A Tale of Two Generations, Maryland Law Review, Vol.65, Issue 2 , 2006, p.666.

23 (22) Kellye Y.Testy, Adding Value (s) to Corporate Law:An Agenda for Reform, Georgia Law Review, Vol.34, Issue 2, 2000, p.1028.

24 (23) Margaret V.Sachs , Women in Corporate Law Teaching:A Tale of Two Generations, Maryland Law Review, Vol.65, Issue 2 , 2006, p.666-689.

25 (24) Katherine Hall, Theory, Gender and Corporate Law, Legal Education Review, Vol.9, Issue 1, 1998, p.48.

26 (25) 432 A.2d 814 (N.J.1981) .

27 (26) Kellye Y.Testy, Adding Value (s) to Corporate Law:An Agenda for Reform, Georgia Law Review, Vol.34, Issue 2, 2000, pp.1041-1042.

28 (27) Peta Spender, Exploring the Corporations Law Using A Gender Analysis , Canberra Law Review, Vol.3, Issue 1 , 1996, pp.87-88.需要说明的是, Peta Spender教授对案件总数计算似乎并不准确。如果说13个女性为独立参与者, 111个案件是基于家庭/身份关系参与其中。那么女性公司诉讼案件总数应是124件而非123件。

29 (28) Metal Manufacturers v.Lewis (1986) 4 ACLC 736.

30 (29) Statewide Tobacco Services Ltd v.Morley (1990) 2 ACSC 405.

31 (30) Katherine H.Hall, Starting from Silence:the Future of Feminist Analysis of Corporate Law, Corporate & Business Law Journal, Vol.7, 1994, p.177.

32 (31)郑观应:《郑观应集·盛世危言》,夏东元编,中华书局出版社2014年版,第64页。

33 (32)张姚、蕙景苏:《女子实业谈》,《神州女报》第7期。转引自蒋美华:《20世纪中国女性角色变迁》,天津人民出版社2008年版,第51页。

34 (33)《高级农业生产合作社示范章程》(1956年6月30日中华人民共和国第1届全国人民代表大会第三次会议通过) ,参见中华全国妇女联合会编:《中国妇女运动重要文献》,人民出版社1979年版,第186～189页。

35 (34)陈慧怡:《内地立法的参与者——追忆何美欢系列之三》,《法制日报》2011年10月26日。

36 (35)如增设“兼益公司”这一混合目的形态的公司,规定“兼益股份有限公司,指依本节规定及公司法之规定所成立,章程定有社会目的,负责人应考量利害关系人利益,且定期制作公益报告之股份有限公司”。参见我国台湾地区“公司法”全盘修正修法委员会:《修法建议》第4～36页, http://www.scocar.org.tw/, 2018年8月1日。