学报编辑部

我国刑法中的共同犯罪立法具有政策导向、实用主义和粗疏化的特点,致使其在区分制与单一制之间的立场不够明确。司法解释以及指导案例大体上也承袭了立法的此一立场,这为学理上厘清我国刑法在区分制与单一制之间的抉择制造了较大的障碍。尽管如此,如果跳出所谓"作用分类法定量、分工分类法定性"的迷思,就会发现传统理解的双层区分制以及单一制都存在较大的问题。而且,单一制的单一不法观念具有重大缺陷,也与一系列共同犯罪的法律效果相左,只要重新理解我国刑法第25条,就能发现无论在应然抉择还是实然立场上,我国刑法规定的都是区分制。

奥地利刑法中的单一正犯概念与体系有其特殊的成文法术语,即唆使正犯与协助正犯,但从法律后果角度上看,其与德国的狭义共犯并不存在实质差异。从教义学体系比较的层面来看,单一正犯存在概念建构方面的贫瘠困境。一方面,它忽略了在以预防性法益保护为核心的目的论刑法体系之下限定正犯范围的必要性,此外,刑法分则条文的行为规范的接受者也理应是狭义的正犯。另一方面,单一正犯不能发展出德国刑法教义学上关于间接正犯的精致分化,而这一分化主要由犯罪支配原则作为指导的法律理念结合以社会生活事实为内容的法律素材而展开。在具体案例探讨上,单一正犯与狭义的正犯相比也会导致平等原则相冲突的结论,一是单一正犯概念尤其是协助正犯过于扩张正犯的可罚性,二是单一正犯不在犯罪论而在量刑论中解决具体案件应罚性与需罚性的差异,潜藏着法官恣意量刑的危险。最后,单一正犯体系并不能简化法律适用,而精致分化的狭义正犯体系或许是中国正犯体系建构的最佳路径。

《奥地利刑法典》第12条规定了直接正犯、唆使正犯与协助正犯三种正犯形式并要求都以（单一的）正犯论处,教义学称之为功能性的单一正犯。在不法和罪责的判断上,通说主张对于三种正犯形式原则上遵循从刑法第13条导出的自治答责性原则对各个正犯分别进行评价。但由于奥地利法秩序中不存在德国法上的间接正犯类型,在毒汤案中对于没有罪责的最后行为者以及幕后者的正犯形式认定上存在争议。此外,通说在例外情况下如涉及唆使未遂、协助未遂与特殊义务犯的唆使协助等,适用所谓的个别的从属性对正犯的可罚性范围以及量刑幅度予以限定。最后,从刑法的一般预防机能出发,单一正犯模式有利于保障公民对于可罚行为的预见可能性,另外,因为遵循自治答责原则,因此并不具有导向行为人刑法的危险,且由于个别从属性的例外承认,也不会导致过度的可罚性扩张。

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